Advokáti vám radí jak se nenechat testovat. Nucené testování je trestný čin

Řada zaměstnavatelů v současnosti řeší složitý problém – část zaměstnanců se bojí onemocnění covid-19 do té míry, že se domáhá, aby zaměstnavatel učinil vše pro to, aby předešel možné nákaze, například testováním. Část zaměstnanců však testování rozhodně odmítá. Vláda testování doporučuje, ale přímo nenařizuje, a nařízení testování nepřichází až na výjimky[1] ani ze strany Ministerstva zdravotnictví. Povinnost testovat zaměstnance není navíc zakotvena ani v žádném jiném právním předpise. Vláda sice ve svém posledním usnesení o přijetí krizového opatření[2]důrazně doporučuje na všech pracovištích a místech výkonu povolání nebo služeb na území daného okresu zajistit možnost provádění antigenního testování pracovníků a zaměstnanců jednou za tři dny, avšak návod, jak toho má být dosaženo, neposkytuje. Zaměstnavatelé navíc, pokud sami nejsou poskytovateli zdravotních služeb, nemají oprávnění zaměstnance testovat.

[wp_ad_camp_2]

Jak vyplývá z čl. 7 odst. 1 LZPS[3], nedotknutelnost osoby je zaručena. Ustanovení § 91 občanského zákoníku (o. z.)[4] podobně stanoví, že člověk je nedotknutelný. Podle čl. 5 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně[5] a následně podle § 28 odst. 1 zákona o zdravotních službách (zák. o zdr. sl.)[6] se k zásahu do integrity člověka vyžaduje jeho svobodný a informovaný souhlas. Obdobně se k problému zásahu do integrity staví o. z.[7]  ve svém § 93, který současně stanoví, že zákonem může být upraven zásah do integrity i bez souhlasu člověka. Především je to poskytování zdravotních služeb bez souhlasu upravené v § 38 a násl. zák. o zdr. sl. Jedná se např. o situace, kdy zdravotní stav neumožňuje pacientovi vyslovit souhlas a neexistuje jeho dříve vyslovené přání podle § 36 zák. o zdr. sl, v případě léčby vážné duševní poruchy, jejíž neléčení by mohlo vést k vážnému poškození zdraví pacienta, či v případě péče o nezletilého nebo pacienta s omezenou svéprávností, pokud jsou poskytované zdravotní služby nezbytné k záchraně života nebo zamezení vážného poškození jeho zdraví. V takových případech se však pacientovi poskytuje pouze neodkladná péče.

Další dovolený zásah do tělesné integrity je zakotven v § 114 a v § 116 trestního řádu (tr. řádu)[8], výlučně však v souvislosti s vyšetřováním trestného činu. K přivolení zásahu do integrity nezletilého staršího 14 let nebo částečné svéprávného zletilého, kteří se zákrokem nesouhlasí podle § 100 odst. 1 o. z., k zásahu do integrity osoby uvedené v odst. 1, s nímž nesouhlasí zákonný zástupce, ačkoli si ho osoba uvedená v odst. 1 přeje, podle § 100 odst. 2 o. z., jakož i k zásahu do integrity člověka neschopného úsudku podle § 101 o. z. se vyžaduje rozhodnutí soudu, a to podle dílu 3 zákona o zvláštních řízeních soudních (z. ř. s.)[9].

V některých případech je i potřeba ochrany veřejného zdraví, upravené zákonem (zák. o. v. z.)[10], dalším důvodem pro zásah do tělesné integrity bez souhlasu. Zák. o. v. z. a předpisy navazující tak upravují povinné očkování (§ 46 zák. o. v. z.), povinné léčení nemocí obsažených ve vyhl. č. 306/2012 Sb. (§ 70 zák. o. v. z.) a protiepidemická opatření (§ 53, § 64 a § 65 zák. o. v. z.).

Pomineme-li povinné testování bez souhlasu testovaného v zákonem uvedených případech ve vztahu k HIV (§ 71 a násl. zák. o. v. z.), kteréžto s daným problémem nesouvisí, povinnost podrobit se laboratornímu vyšetření lze uložit jen podle § 64 písm. a) zák. o. v. z. Ukládá ho příslušný orgán ochrany veřejného zdraví a v některých případech (§ 67 zák. o. v. z.) poskytovatel zdrav. služeb. Na tomto místě je třeba zdůraznit, že fyzická osoba je povinna se podrobit vyšetření, pouze pokud onemocněla infekčním onemocněním nebo je podezřelá z nákazy (§ 64 zák. o. v. z.) – o plošném preventivním testování zákon neuvažuje. Podle názoru autorky musí být podezření konkrétní. Přistoupit ke všem lidem jako k podezřelým z nákazy je nemyslitelné. Kdybychom a priori všechny považovali za podezřelé z nákazy, museli bychom průběžně plošně testovat i na veškeré jiné infekční nemoci, a to i ty, kteří příslušnou nemoc prodělali, protože imunita je individuální a reinfekce nelze vyloučit.

Co se týče vztahu zaměstnavatel–zaměstnanec, zaměstnanec má  podle § 106 odst. 4 písm. b) zákoníku práce (zák. práce)[11] povinnost podrobit se pracovně-lékařským prohlídkám, vyšetřením nebo očkováním stanoveným zvláštními právními předpisy, přičemž pracovně-lékařské prohlídky upravuje zákon o specifických zdravotních službách (zák. s. z. s.)[12] a navazující vyhláška.[13] Při hodnocení zdravotního stavu zaměstnanců v rámci pracovně-lékařských prohlídek se zjišťuje vliv pracovní činnosti, pracovního prostředí a pracovních podmínek na jejich zdravotní stav a vývoj zdravotního stavu a posouzení zdravotní způsobilosti k práci. Pracovně-lékařské prohlídky se nezabývají zdravím zaměstnance obecně, vždy se jedná o posouzení dlouhodobé zdravotní způsobilosti konkrétního zaměstnance ve vztahu k jím vykonávané práci. Např. u zaměstnance po operaci ramene bude v rámci pracovně-lékařské prohlídky konstatováno, zda může či nemůže pracovat ve skladu, kde se manipuluje s těžkými břemeny, ale nebude se řešit, jestli má např. žlučové kameny a „zkaženou šestku vlevo dole“. Jak se podává v § 43 odst. 3 zák. s. z. s, v závěru lékařského posudku vydávaného v rámci pracovně-lékařské prohlídky se uvádí, zda je posuzovaná osoba zdravotně způsobilá, zdravotně nezpůsobilá nebo zdravotně způsobilá s podmínkou, případně pozbyla dlouhodobě zdravotní způsobilost, anebo zda její zdravotní stav splňuje předpoklady nebo požadavky, ke kterým byla posuzována. Možnost, že by byl závěr posudku formulován tak, že je osoba dočasně zdravotně nezpůsobilá (např. z důvodu pozitivního testu na SARS-CoV-2), zákon nepředvídá. Do náplně pracovně-lékařských prohlídek tak nespadá ani zkoumání, jestli daný pracovník trpí akutním onemocněním. Zaměstnavatel se tedy nemůže po zaměstnancích domáhat podstoupení jakéhokoli testu.

Zaměstnavatel nemůže se zaměstnancem ukončit jeho pracovní poměr výpovědí z důvodu, že se zaměstnanec odmítnul nechat otestovat. Výpovědní důvody jsou v § 52 zák. práce uvedeny taxativně a nepodstoupení testu na infekční chorobu se mezi nimi nenachází. Jelikož testování na SARS-CoV-2, byť i s pozitivním výsledkem, nespadá pod pojem lékařského posudku vydaného poskytovatelem pracovně-lékařských služeb, nepřichází v úvahu výpovědní důvody uvedené pod písmeny d) a e) výše uvedeného ustanovení zák. práce. Co se týče povinností zaměstnance v oblasti péče o zdraví, ty jsou upraveny v ust. § 106 odst. 3 a odst. 4 zák. práce a vztahují se k výkonu práce. Z těchto ustanovení tedy nelze odvodit, že by bylo povinností zaměstnance např. nepožívat nad míru ani mimo pracovní dobu alkohol nebo nekouřit, ačkoli se jedná o návyky obecně považované za zdraví neprospívající. Stejně tak nelze odvodit, že by třeba zaměstnanec nesměl v žertu schovat kolegovi bundu, ačkoli by v důsledku takového jednání mohl kolega nastydnout a onemocnět. Do této sféry jistě nespadá ani povinnost zaměstnance podstupovat jakýkoli test nesouvisející s bezpečností na pracovišti. Jelikož ani žádný právní předpis zaměstnancům neukládá povinnost nechat se testovat na SARS-CoV-2, zaměstnavatel nemůže pracovní smlouvu vypovědět ani podle písmena f) a g) výše uvedeného ustanovení a nemůže ani podle § 55 zák. práce okamžitě zaměstnanci zrušit pracovní poměr.

Testování v případě asymptomatických osob je úkonem preventivní péče, definované v § 5 odst. 2 zák. z. s. jedná se tedy o zdravotní péči, resp. o zdravotní službu. K poskytování zdravotních služeb se vyžaduje licence podle § 11 zák. z. s., a to v rozsahu uvedeném v oprávnění a pouze prostřednictvím osob způsobilých k výkonu zdravotnického povolání nebo k výkonu činností souvisejících s poskytováním zdravotních služeb. Bez oprávnění k poskytování zdravotních služeb je možné pouze poskytovat odbornou první pomoc, poskytovat zdravotní služby v zařízeních sociálních služeb podle příslušného zákona, zajistit převoz pacienta ze státu do státu podle ust. § 11 odst. 2 písm. c) a poskytovat zdravotní služby podle § 20 zák. z. s., tedy zjednodušeně řečeno, pokud bylo oprávnění uděleno v jiném státě EU, Evropského hospodářského prostoru nebo ve Švýcarské konfederaci. Dle ust. § 115 zák. z. s. se poskytování zdravotních služeb bez oprávnění považuje za přestupek. Zaměstnavatel, jenž by nebyl poskytovatelem zdravotních služeb v souladu se zákonem, by se tedy při testování svých zaměstnanců vlastními silami vystavoval sankci podle zák. z. s. Takový zaměstnavatel by se měl v případě potřeby testovat zaměstnance obrátit na poskytovatele zdravotní služby, který by pro něj testování zaměstnanců zajistil. Pokud by mělo testování probíhat mimo zdravotnické zařízení, např. v místě výkonu práce zaměstnanců, poskytovatel by musel požádat příslušný krajský úřad o povolení, které by bylo udělováno podle § 11a zák. z. s. na základě souhlasného závazného stanoviska krajské hygienické stanice, v jejímž správním obvodu by mělo testování probíhat.

Pro zaměstnavatele, který není poskytovatelem zdravotních služeb ani se mu nepodaří dojednat testování zaměstnanců s nějakým poskytovatelem se nabízí možnost, že by pro zaměstnance zajistil testy vhodné pro samotestování a testování by nechal na zaměstnancích v jejich domácím prostředí, při vědomí, že výsledky budou pouze orientační. Ke zkreslení může dojít jak z důvodu nízké virové nálože, tak i třeba v důsledku nevhodného skladování testu, v důsledku nesprávně provedeného odběru či v důsledku nesprávného zpracování vzorku. Existuje i nenulová pravděpodobnost, že zaměstnanci nebudou zaměstnavatele o výsledku testu pravdivě informovat. I kdyby však test prováděl pracovník poskytovatele zdravotních služeb, se kterým by zaměstnavatel testování sjednal, je třeba počítat s tím, že zaměstnavatel nemá automaticky právo na informace o zdravotním stavu zaměstnance. Tyto informace podléhají lékařskému tajemství (povinnost mlčenlivosti je upravena v § 51 zák. z. s.) – i v rámci pracovně-lékařských služeb zaměstnavatel dostává jen informaci, zda je daná osoba k výkonu svého zaměstnání způsobilá či nikoli.

V případě, že by se zaměstnavatel rozhodl umožnit zaměstnancům samotestování přímo na pracovišti, měl by důkladně prostudovat předpisy související s nakládáním se zdravotnickým odpadem. V tento moment se jedná především o vyhlášku č. 93/2016 Sb., o Katalogu odpadů, a na ni navazující Metodiku pro nakládání s odpady ze zdravotnických, veterinárních a jim podobných zařízení.[14] Další pokyny k ochraně zdraví a bezpečnosti bývají uvedené v příbalovém letáku testu. Uniklý materiál lidského původu je nutno považovat za potenciálně infekční, takže místo úniku je třeba řádně dekontaminovat. S ohledem na důsledky porušení povinností souvisících s likvidací použitých testů i dekontaminací nelze samotestování zaměstnanců na pracovišti doporučit.

Nakonec si zbývá položit otázku, zdali má zaměstnavatel vůbec povinnost chránit své zaměstnance před onemocněním covid-19. Podle § 101 odst. 1 ZP je „zaměstnavatel povinen zajistit bezpečnost a ochranu zdraví zaměstnanců při práci s ohledem na rizika možného ohrožení jejich života a zdraví, která se týkají výkonu práce“. Onemocněním covid-19, jakožto i jinými infekčními nemocemi, se ovšem zaměstnanci mohou nakazit kdekoli jinde. Chránit zaměstnance před nákazou SARS-CoV-2, třeba tím, že jim jsou poskytnuty ochranné pomůcky, mají dle názoru autorky povinnost jen zaměstnavatelé, u nichž je vyšší pravděpodobnost přenosu nákazy při vlastním výkonu práce než v jiném obvyklém kontaktu s jinými osobami.

Pokud by zaměstnavatel přece jen chtěl dbát na prevenci, mohl by zaměstnancům při vstupu na pracoviště měřit teplotu a s těmi se zvýšenou teplotou dohodnout jejich návštěvu lékaře. Jak se podává ve vyjádření ÚOOÚ[15], ačkoli je měření tělesné teploty zaměstnanců, případně dalších osob vstupujících na pracoviště, pomocí termokamer či rámů obsahujících senzor na měření teploty, dosud bezprecedentním zásahem do osobní integrity člověka s možným dopadem do osobnostních práv v případě nevpuštění do objektu, v době pandemie a v zájmu zajištění bezpečného a zdraví neohrožujícího pracovního prostředí se jedná o přijatelný zásah, a to s odkazem na čl. 9 odst. 2 písm. i) GDPR[16]. Režim zpracování osobních údajů a působnost pravidel jejich ochrany nastává, pokud zaměstnavatel hodlá zaznamenávat prováděná měření a dále pracovat s údaji o zvýšené tělesné teplotě ve spojení s dalšími údaji umožňujícími identifikaci osoby, které byla tělesná teplota změřena.[17] S ohledem na GDPR, resp. z. č. 110/2019, o zpracování osobních údajů, by pak měl zaměstnavatel se zjištěnými informacemi v souvislosti se zdravotním stavem zaměstnance zacházet obezřetně a informaci v případě nákazy zaměstnance virem SARS-CoV-2 ve vztahu k ostatním zaměstnancům ponechat na příslušném orgánu ochrany veřejného zdraví.

Autorka JUDr. Vladana Vališová, LL.M., působí jako advokátka a rozhodce Rozhodčího soudu při HK ČR a AK ČR, Mezinárodního rozhodčího soudu při ČMKBK a Sboru rozhodců FAČR
Foto: Pixabay

[1] Např. Mimořádné opatření Ministerstva zdravotnictví ze dne 2. listopadu 2020 č. j.: MZDR 47828/2020-2/MIN/KAN, https://www.mzcr.cz/wp-content/uploads/2020/11/Mimoradne-opatreni-antigenni-testovani-a-pouziti-OOP-zamestnanci-s-ucinnosti-od-4-resp-9-11-2020.pdf  (dostupné 11. 2. 2021).

[2] Usnesení vlády České republiky ze dne 11. února 2021 č. 121 o přijetí krizového opatření. https://www.vlada.cz/assets/media-centrum/aktualne/uv210211-0121.pdf (dostupné 11. 2. 2021).

[3] Ústavní zákon č. 2/1993 Sb. ve znění ústavního zákona č. 162/1998 Sb., Listina základních práv a svobod.

[4] Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník.

[5] Sdělení č. 96/2001 Sb. m. s. – Sdělení Ministerstva zahraničních věcí o přijetí Úmluvy na ochranu lidských práv a důstojnosti lidské bytosti v souvislosti s aplikací biologie a medicíny: Úmluva o lidských právech a biomedicíně.

[6] Zákon č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách.

[7] Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník.

[8] Zákon č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním.

[9] Zákon č.292/2013 Sb., o zvláštních řízeních soudních.

[10] Zákon č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví.

[11] Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce.

[12] Zákon č.  373/2011 Sb., o specifických zdrav. Službách.

[13] Vyhl. č. 79/2013 Sb., o provedení některých ustanovení zákona č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách, (vyhláška o pracovně-lékařských službách a některých druzích posudkové péče).

[14] http://www.szu.cz/uploads/documents/chzp/puda/legislativa_odpady/metodika.pdf (dostupné 11. 2. 2021)

[15] https://www.uoou.cz/ze-zdravotnictvi/ds-5141/archiv=1&p1=2611

[16] Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/679 ze dne 27. dubna 2016 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů a o zrušení směrnice 95/46/ES (obecné nařízení o ochraně osobních údajů).

[17] https://www.uoou.cz/ze-zdravotnictvi/ds-5141/archiv=1&p1=2611 (dostupné 11. 2. 2021)